既然商标的主要作用是区别不同的生产经营者的商品,指示商品的来源,既然外观设计和商标在构成上又有相同之处,那么,当产品的外观设计也具有识别性和指示性时,就应当受到商标法的保护。
外观设计由专利法予以保护,商标由商标法予以保护,二者似乎不应有重叠之处。但在事实上,外观设计与商标又有一些共同之外。外观设计是由形状、图案、色彩或其结合构成的,商标是由文字、图案、形状或其结合构成的。至少,二者在构成上都有形状和图案等要素。
外观设计是指形状、图案、色彩或其结合的设计,又隐含着外观设计必须富有美感。事实上,运用形状、图案、色彩对产品的外表进行装饰或设计,必然会为产品带来一定的美感。当然,对于外观设计中美感的要求不能定得太高。
美国专利法第16章也专门规定了对于外观设计专利的保护,与发明专利和植物专利相并立。根据《中华人民共和国专利法》第2条第4款,外观设计是指“对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计”。